郑州同盛实业有限公司、郑州经济技术开发区地方税务局税务行政管理(税务)二审行政判决书

河南省郑州市中级人民法院

行政判决书

（）豫01行终号

上诉人(原审原告)郑州同盛实业有限公司，住所地：郑州经济技术开发区郑尉路59号。

法定代表人陈德胜，董事长。

委托代理人徐晓鹏，男，汉族，住河南省荥阳市，该公司员工。

委托代理人霍正欣，金博大律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)郑州经济技术开发区地方税务局，住所地：郑州市经济技术开发区内航海东路号。

法定代表人杨胥，局长。

委托代理人张凯，该局工作人员。

被上诉人(原审被告)郑州新区地方税务局，住所地：郑州市郑东新区商鼎路89号。

法定代表人王学荣，局长。

委托代理人王晓稳，税政二处处长。

委托代理人宋国涛，河南天基律师事务所律师。

上诉人郑州同盛实业有限公司（以下简称同盛公司）诉被上诉人国家税务总局郑州经济技术开发区税务局（以下简称经开区税务局）、国家税务总局郑州航空港经济综合实验区税务局（以下简称郑州航空港税务局）税务行政征收及行政复议一案，不服河南省中牟县人民法院作出的（）豫行初82号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定，原告同盛公司与昌茂公司于年11月向被告经开区税务局申请办理不动产过户缴税事宜，办理时提供了郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（）开民初字第号民事判决书和郑州市中级人民法院作出的（）豫01民终号民事判决书。经开区税务局从判决书内容无法认定其不动产过户价格，无法核定其税款。经开区税务局与契税分局沟通无果后向郑州新区税务局税政二处进行情况反馈，税政二处给予的反馈意见为：按照豫郑正达咨字第ZDXQ号《对郑尉路59号2号楼部分房地产计税价值的建议》中处理建议结果的价格区间确定不动产过户计税价值。

年12月9日，同盛公司向经开区税务局提供了《代开增值税发票缴纳申报表（房屋销售）》、《土地增值税纳税申报表（三）（非从事房地产开发的纳税人适用）》、（）开民初字第号民事判决书、（）豫01民终号民事判决书、合作建房期间票据不足《情况说明》、买卖双方委托书、经办人身份证复印件、豫郑鑫辉评字[]ZC《计税价值评估报告》、《代开增值税发票缴纳税款申报表（房屋销售）》等资料进行缴税申报。经开区税务局根据同盛公司提供的上述申报资料予以受理，同盛公司于当日向经开区税务局缴纳土地增值税、印花税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税合计.52元，增值税（建筑物-二手房）.91元。

同盛公司对该税务征收行为不服，于年2月3日向被告郑州新区税务局申请行政复议，经补正申请材料，郑州新区税务局于年2月17日受理行政复议申请，于4月13日作出郑新地税复决字[]1号行政复议决定，维持经开区税务局对原告于年12月9日作出的与昌茂公司房屋转让项目按照不动产交易以.01元作为计税价格进行征收增值税税收决定的具体行政行为。原告对经开区税务局税务征收决定及郑州新区税务局的行政复议决定不服，提起行政诉讼。

原审认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定，税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。本案中，原告同盛公司作为纳税人，对税务机关确定的征税范围和计税依据有异议而发生纳税争议，原告按照被告经开区税务局的征收决定缴纳税款，先行提起行政复议后，向本院提起行政诉讼，符合上述法律法规规定的程序。二被告认为原告申报纳税后提起诉讼要求重新征税，违反了诚实信用原则，并以此抗辩请求驳回原告的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[]第号）规定，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税发[]号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。本案中，原告同盛公司提供土地使用权，昌茂公司提供资金，以同盛公司的名义合作开发房地产，建设过程中土地使用权未转移登记，昌茂公司只分配固定数量的房屋。根据上述规定，同盛公司与昌茂公司的行为不属于税收法律关系上的合作建房。故此，原告申请将其名下部分房屋转移登记至昌茂公司名下，二被告认定原告不能按照合作建房的相关政策规定享受相应的税收政策，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第一款第（四）项、第（六）项规定，虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的，纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十七条规定，纳税人有税收征管法第三十五条或者第三十七条所列情形之一的，税务机关有权采用下列任何一种方法核定其应纳税额：（一）参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的税负水平核定；（二）按照营业收入或者成本加合理的费用和利润的方法核定；（三）按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定；（四）按照其他合理方法核定。采用前款所列一种方法不足以正确核定应纳税额时，可以同时采用两种以上的方法核定。纳税人对税务机关采取本条规定的方法核定的应纳税额有异议的，应当提供相关证据，经税务机关认定后，调整应纳税额。本案中，原告纳税申报时提交的合作建房期间票据不足的《情况说明》显示合作建房期间的票据大部分已丢失，很多建筑费用没有发票。原告第一次提交纳税申报提交资料时出具的评估报告显示转移登记的房产评估总价为元，被告经开区税务局认为交易价格明显偏低，并进行了核实，税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米-元。基于此，根据上述规定，被告经开区税务局有权按照合理方法核定原告应纳税额。故此，原告自行委托评估公司对该处房地产的计税价值和重置价值进行评估，经评估，计税价值为.01元，评估单价每平方米元，被告经开区税务局对原告提交的该评估结论予以采纳，作为计税价格，并无不当。

综上所述，被告经开区税务局对原告同盛公司作出的按照不动产交易以.01元作为计税价格征收增值税的决定，被告郑州新区税务局维持被告经开区税务局征收决定的复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告郑州同盛药业有限公司的诉讼请求。

上诉人同盛公司不服一审判决，提起上诉。上诉称：一、被上诉人郑州航空港税务局作出的郑新地税复决字[]1号行政复议决定书认定事实错误，适用法律依据错误。1、该决定书以无效判决作为主要证据认定是合作建房错误；2、该决定书以法发[]2号之规定来否认同盛公司与昌茂公司合作建房与事实不符，依据不足。3、该决定书以国家税务总局国税函[]号文为依据否认同盛公司与昌茂公司为合作建房，无效力。请求：1、撤销一审判决；2、撤销被上诉人郑州航空港税务局作出的郑新地税复决字[]1号行政复议决定书；3、判令被上诉人对同盛公司和昌茂公司合作建房项目以.01元作为计税价格进行征收增值税并重新核定税收。

被上诉人经开区税务局辩称:被上诉人征收决定事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用正确，请求二审维持。事实与理由：关于房屋计税价格，上诉人提供了由其自行委托河南鑫辉房地产估价有限公司对涉税房屋评估的《计税价值评估报告》。被上诉人根据其提供的申报资料予以受理，申报的计税价格符合郑州新区税政二处出具的按照豫郑正达咨字第ZDXQ号《对郑尉路59号2号楼部分房地产计税价值的建议》的要求，被上诉人经开区税务局依法对此进行了税费征收，上诉人缴纳了相关税费合计.52元、增值税（建筑物-二手房）.91元税费。上诉人上诉称重新核定税收没有事实和法律依据，上诉人不符合以合作建房计税的规定。被上诉人经开区税务局申报房屋买卖征税，未按合作建房进行税款征收并无不当。被上诉人经开区税务局征税的计税的房产价值.01元是由其提供的，也是其主动同意的计税价格,现上诉人要求重新核定税收等上诉请求没有依据，请求二审维持一审判决。

被上诉人郑州航空港税务局辩称：一、经开区税务局对上诉人所作的增值税等征收决定认定事实清楚、证据确实充分，适用依据正确，程序合法且内容适当，依法应当予以维持。二、被上诉人郑州航空港税务局作出的郑新地税复决字[]1号行政复议决定书符合法定程序，请求二审维持一审判决。

经审理查明，二审认定事实与一审一致。

另，年7月16日，原郑州经济技术开发区地方税务局与郑州经济技术开发区国家税务局合并，新机构更名为国家税务总局郑州经济技术开发区税务局。

年7月3日，原郑州新区地方税务局与原郑州新区国家税务局合并，新机构更名为国家税务总局郑州航空港经济综合实验区税务局。

年5月17日，原郑州同盛药业有限公司更名为郑州同盛实业有限公司。

本院认为：该案争议焦点：一是涉案房屋是否为合作建房；二是被上诉人核定上诉人的纳税标准及数额是否合法。

首先，关于涉案房屋是否为合作建房的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[]第号）规定，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税发[]号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。本案中，上诉人同盛公司提供土地使用权，昌茂公司提供资金，以同盛公司的名义合作开发房地产，建设过程中土地使用权未转移登记，昌茂公司只分配固定数量的房屋。因此，根据上述规定，上诉人同盛公司与昌茂公司的行为不属于税收法律关系上的合作建房，二被上诉人认定其不能按照合作建房的相关政策规定享受相应的税收政策事实清楚，适用法律正确。

其次，《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十七条规定，纳税人有税收征管法第三十五条或者第三十七条所列情形之一的，税务机关有权采用下列任何一种方法核定其应纳税额：（一）参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的税负水平核定；（二）按照营业收入或者成本加合理的费用和利润的方法核定；（三）按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定；（四）按照其他合理方法核定。采用前款所列一种方法不足以正确核定应纳税额时，可以同时采用两种以上的方法核定。纳税人对税务机关采取本条规定的方法核定的应纳税额有异议的，应当提供相关证据，经税务机关认定后，调整应纳税额。本案中，上诉人纳税申报时提交材料显示建房期间的票据大部分已丢失，且其提交纳税申报提交资料时出具的评估报告显示转移登记的房产评估总价为元，被上诉人经开区税务局认为交易价格明显偏低，并进行了核实，税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米-元。根据上述规定，被上诉人经开区税务局有权按照合理方法核定上诉人应纳税额。上诉人自行委托评估公司对该处房地产的计税价值和重置价值进行评估，经评估，计税价值为.01元，评估单价每平方米元。因此，被上诉人经开区税务局以上诉人提交的该评估结论作为计税价格，并无不当。

综上，被上诉人经开区税务局对上诉人同盛公司作出的按照不动产交易以.01元作为计税价格征收增值税的决定，被上诉人郑州航空港税务局维持被上诉人经开区税务局征收决定的复议决定，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费50元，由上诉人郑州同盛实业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　岩

审判员　何世军

审判员　张　启

二〇一八年七月三十一日

书记员　赵　桐

国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）》的通知

国税函发〔〕号

十七、问：对合作建房行为应如何征收营业税？

答：合作建房，是指由一方（以下简称甲方）提供土地使用权，另一方（以下简称乙方）提供资金，合作建房。合作建房的方式一般有两种：

第一种方式是纯粹的“以物易物”，即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换。具体的交换方式也有以下两种：

（一）土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，发生了销售不动产的行为。因而合作建房的双方都发生了营业税的应税行为。对甲方应按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”子目征税；对乙方应按“销售不动产”税目征税。由于双方没有进行货币结算，因此应当按照《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十五条的规定分别核定双方各自的营业额。如果合作建房的双方（或任何一方）将分得的房屋销售出去，则又发生了销售不动产行为，应对其销售收入再按“销售不动产”税目征收营业税。

（二）以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。例如，甲方将土地使用权出租给乙方若干年，乙方投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方。在这一经营过程中，乙方是以建筑物为代价换得若干年的土地使用权，甲方是以出租土地使用权为代价换取建筑物。甲方发生了出租土地使用权的行为，对其按“服务业——租赁业”征营业税；乙方发生了销售不动产的行为，对其按“销售不动产”税目征营业税。对双方分别征税时，其营业额也按《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十五条的规定核定。

第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。对此种形式的合作建房，则要视具体情况确定如何征税。

（一）房屋建成后如果双方采取风险共担、利润共享的分配方式，按照营业税“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；只对合营企业销售房屋取得的收入按销售不动产征税；对双方分得的利润不征营业税。

（二）房屋建成后甲方如果采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，则不属营业税所称的投资入股不征营业税的行为，而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为，那么，对甲方取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入按“转让无形资产”征税；对合营企业则按全部房屋的销售收入依“销售不动产”税目征收营业税。

（三）如果房屋建成后双方按一定比例分配房屋，则此种经营行为，也未构成营业税所称的以无形资产投资入股，共同承担风险的不征营业税的行为。因此，首先对甲方向合营企业转让的土地，按“转让无形资产”征税，其营业额按实施细则第十五条的规定核定。因此，对合营企业的房屋，在分配给甲乙方后，如果各自销售，则再按“销售不动产”征税。

国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复

国税函[]号

海南省地方税务局：你局《海南省地方税务局关于我省海口紫荆花园合作开发税收问题的请示》（琼地税发〔〕57号）收悉。

经研究，批复如下：

鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生《中华人民共和国营业税条例》规定的转让无形资产的行为。

因此，甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税发〔〕号）第十七条有关合作建房征收营业税的规定。